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企業融資并購重組律師

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【企業并購重組】概念的分析

  企業兼并對社會經濟的發展具有重大的推動作用,它是企業成長的重要途徑和方法,企業兼并行為在微觀和宏觀層面上具有不同的經濟效果?,其對經濟生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因為如此,我們需要對企業并購重組行為進行規制,充分發揮其積極的作用,遏制其消極的作用。

  通常,我們把在市場經濟中,企業出于減少競爭對手、降低重置成本、產生規模效應等動機,所采取各種方法進行產權交易和資產重組,以達到完全控制對方的目的,這些產權交易和資產重組的各種各樣的方法,統稱為“兼并”。但兼并究竟是不是一個法律概念,一直是有爭議的問題。我們往往在兩種意義上使用這一概念。在某些情況下,我們所稱的兼并,是指兩個或兩個以上的企業,按照某種條件組成一個企業的產權交易行為,其內涵與外延等同于民法通則第四十四條、公司法第一百八十四條、合同法第九十條所規定的“企業并購重組”。在另一些情況下,兼并除了包括“企業并購重組”外,還包括“收購”行為,即一企業以某種條件取得另一企業的大部分或全部產權,從而居于控制地位的交易行為(在一定情況下,收購可能演化為企業并購重組)。

  1989年國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局發布的《關于企業兼并的暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)給兼并下的定義是:“本辦法所稱企業兼并,是指一個企業購買其他企業的產權,使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為,不通過購買方式實行的企業之間的企業并購重組,不屬本辦法規范。”1996年財政部頒布的《企業兼并有關財務問題的規定》對此進行了修正,認為兼并是指“一個企業通過購買等有償方式取得其他企業的產權,使其喪失法人資格或雖然保留法人資格但改變投資主體的一種行為。”

  九十年代以來,隨著企業產權制度改革的深入推進和公司法的實施,出現了多種兼并形式,雖然其中一些形式已經與《暫行辦法》規定的吸收股份式、購買資產式、承擔債務式、控股式四種形式不完全相符,但是總體上仍未超出這些形式,而且《暫行辦法》中所規定的四種兼并方式,實際上僅是給出了兼并的四種操作方法,而不是其法律定義。

  通過以上分析可以看出,從嚴格的法律意義上說,兼并并不是一個具有嚴密邏輯的法律概念。因此,試圖給出一個適用于所有兼并形式的案件的判斷標準是不可能的。審判實踐中,解決與企業兼并相關案件審理中的問題的主要思路是,對各種兼并形式的法律含義和在法律體系中的地位進行區分和界定,確定在各種兼并形式中兼并當事人的權利義務以及兼并各方外部的債權人的相對人問題。甄別的標準是,通過對兼并的表現形態的分析,將其界定為“企業并購重組”還是“收購”。

  理解企業并購重組的法律特征,離不開現行法律規定。企業并購重組一詞出現在民法通則、合同法、公司法中,但前兩者沒有對其內涵加以解釋,目前只有公司法的規定較為詳細。根據公司法第一百八十二條、一百八十四條規定的內容,可以認為企業并購重組具有以下法律特征:

  (1)企業并購重組是兩個或兩個以上的企業依照法律規定和合同約定而歸并于一個企業的行為,被企業并購重組企業的法人資格必然消滅;

  (2)企業并購重組前企業的權利義務由企業并購重組后的企業全部地、概括地繼受,這種繼受是法定繼受,不因企業并購重組當事人之間的約定而改變;

  (3)合同是企業并購重組各方當事人之間的合同行為,企業并購重組方企業并購重組對方時必然要支付某種形式的對價(也存在特殊情況下的例外),對價的表現形式或者是以現金補償被企業并購重組方的投資者,或者是以自己因企業并購重組而增加的資本向被兼并方的投資者交付股權,使其成為企業并購重組后企業的股東。

  一個存在爭議的問題是,企業并購重組前公司的股東自然成為企業并購重組后公司的股東,是否是企業并購重組的基本特征?筆者認為,第一,目前我國的公司法并沒有對此作出強制性的要求。第二,一個企業與另一企業合為一體需要支付的對價的表現形式是多種多樣的,以其他形式支付對價并不影響上述三個企業并購重組的本質特征。第三,企業并購重組前公司的股東自然成為企業并購重組后公司的股東僅是“吸收股份式”兼并的典型特征,除此之外,還可能出現其他形式的企業并購重組。

  收購,顧名思義是一種買賣行為。在公司法與證券法中有著特定含義,僅指受讓公司通過購買出讓公司一定數額的股權,從而實際控制出讓公司的行為,在法律上表現為股權轉讓行為,但是我國的企業兼并與被兼并的主體主要是國有和集體企業,很多企業還沒有進行公司改組,這種情況下收購的標的還很難說是“股權”,我們通常稱之為“企業產權”,確切地說,這并不是嚴格意義上的法律概念。為了表述方便,本文使用這一概念,相信不會產生歧義。收購(股權轉讓、企業產權買賣)的特征是:

  (1)股權轉讓、企業產權買賣發生于兼并企業與被兼并企業的股東或開辦單位(主管部門)之間;

  (2)在大部分情況下,股權轉讓、企業產權買賣不改變被兼并企業的獨立法人地位,因此被兼并企業的債務我們一般認為仍由其自行承擔(存在幾種例外情況)。

  企業并購重組與收購兩者之間在一定情況下會出現交叉重合。如,依公司法設立的公司之間的股份收購行為,在達到收購全部股權的情況下,將導致企業并購重組。購買凈資產式兼并與控股式兼并也存在概念交叉的可能性。

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